图5 边沁认为英国法官是偏执的，腐败的和反复无常的
约翰·奥斯汀（1790–1859），在边沁逝世的1832年发表了他的主要著作《法理学的范围》（The Province ofJurisprudence Determined）。作为边沁的门徒，奥斯丁将“基于命令或命令的思想”作为法律的概念，尽管他对命令或命令的含义做了些较为详尽的阐述。两位法学家都强调对掌握君权之人的服从，但有时人们认为，奥斯丁的定义没有比刑法——重点是对行为的控制——扩展得太多。奥斯丁认为命令是法律的标志，相较边沁试图制定单一、完整的法律以充分表达立法意愿则显得更加严格。边沁认为，普通法的不确定性是地方性的。不成文法的本质是模糊的和不确定的，其不能提供一个可合理预期、可靠的公共标准以指导行为。普通法的混乱应系统地解决——对于边沁来说，法典编纂就是简单的解决办法。法律条文将大大削弱法官的权力：他们的任务将不只是解释，而在于执行法律的规定。这也将消除对律师的大量需求：法规易于理解，无需法律顾问的帮助。与大陆法系长期以来采用以罗马法为基础的拿破仑法典不同，普通法系的法典编纂仍遥遥无期。
两者都担忧法学的研究范围被限制在解释法律和法律特征上。但就奥斯丁而言，他的“正当法律法则”的界限又比边沁要窄得多，其包括两大类：上帝法（laws of God）和人定法（Human laws）。人定法（即人为人制定的法律）又分为实在法（positive laws）或“严格称呼”（strictly so called）的法律（即人们为其政治上地位或追求合法权利而制定的法律）和不为以追求政治地位或追求合法权利而制定的法律。“称名不当”（improperly socalled）的法律，其又以类比（例如时装法、宪法和国际法）和隐喻（例如重力法）而作为区分。类比的法律，与不为以追求政治地位或追求合法权利而制定的法律都只是“实证道德”。只有实证法才是法律的主题。
边沁以功利主义者和法律改革者著称。但是他坚持要把他所说的“释义”（expositorial）法理学和“评价”（censorial）法理学区分开。前者描述“是什么”，后者描述“应该是什么”。奥斯丁在保留这种分歧方面也毫不逊色，但他的分析在范围和目的上都比边沁更为狭窄。
尽管两者都遵循功利主义道德，并且对法理学的性质和功能以及普通法传统的严重不足大都采取了相似的看法，但它们在处理该问题的一般方法上仍存在一些重要差异。特别是，边沁奉行充分表达立法机关意愿下单一、完整法律的概念。他试图证明单一法律是如何创建——法律承认范围中较为狭窄的单一犯罪的。
另一方面，奥斯丁以权利分类为基础建立了自己的法律体系。他并不烦于寻“完整意义上”的（complete）法律。此外，在他追求提供全面法律体系和“立法艺术”要素的计划时，边沁阐述了复杂的“意志逻辑”（logic of thewill’.）。奥斯汀致力于建立法律科学，而不是边沁的立法艺术。尽管边沁试图设计一种手段，即通过这种手段可以制止任意权力——尤其是法官的独断专行，但奥斯丁对这些问题并不那么关心。
据奥斯丁所言，法律的概念指君主的命令。此范围外之任何规则都不是法律。且命令限制于一般的命令、由主权国家发出，是为“实证法”。奥斯丁坚持将法律作为命令，即是将习惯法、宪法和国际公法排除在法学领域之外。因无一主权国家可作为国际公法规则的制定者，因此，就国际公法而言，众所周知，主权国家有相当意义上的豁免。
据边沁而言，命令仅仅是君主颁布法律的四种方法之一。他区分了命令或禁止某些行为的法律（强行法，imperative laws）和允许某些行为的法律（容许法，permissive laws）。他认为所有法律都含有刑法和民法部分，即使在财产所有权的部分，也存在一种刑法要件。从其观点来看，不施加任何义务或制裁的法律（他称为“民法”）不是“完整的法律”（complete laws），而只是法律的一部分。此外，他的主要目标是制定法律法规，因此他认为刑事和民事部门应分别制定各部门法。
命令与制裁的关系对奥斯丁而言同样重要。的确，他对命令进行定义时就包含了对不遵守命令的情形进行制裁的可能。但何为制裁？奥斯丁将其定义为一个人在不遵守君主的意愿下应受的某种伤害，痛苦或坏果，它必须现实，且对违背君主命令的人造成伤害。（此二关系之互存），仅存在存在造成最小程度的伤害、痛苦或坏果的可能（threat），且有可能采取制裁措施，否则便不是命令，而是君主的愿望。因此，义务是根据制裁来定义的：这是奥斯丁的命令式理论的中心宗旨。制裁的可能性总是不确定的，但奥斯汀却将其限制到了不令人满意的境地，即制裁包括“招致最小的罪恶的可能”。
主权发出命令遍及边沁和奥斯丁的理论。重要的是要，他们都认为主权者的权力是由人民普遍遵守他的法律的习惯所构成的。但是，尽管奥斯丁坚持主权国家的不可计量性和不可分割性，但边沁联活在联邦制度中，认为最高立法权可能受到他所谓的明确公约的限制和划分。
对于奥斯丁来说，在命令的四个特征（愿望，制裁，表达愿望和普遍性）中要增加第五个，名之为上层政治阶级（即君主），其下层政治阶级除了命令外，不服从于其他。这种对全能立法者的坚持，扭曲了那些对立法机关的立法权限施加宪法限制，或将这种权力划分给中央联邦立法机关和组成州或省的立法机构（例如美国，加拿大或澳大利亚）的法律体系。而边沁，从另一方面承认主权可能受到限制或划分，并接受（尽管勉强地）对立法行为进行司法审查的可能性。
奥斯丁认为“称名得当的法律”（laws properlyso called）仅限于主权国家的命令，这导致他将主权概念建立在社会成员遵循服从习惯的基础上。此外，主权国家必须是确定的（即主权机构的组成必须明确），因为“没有确定主权的国家不能以明示或默示的方法罚除命令，也不能接受他国的仆从或屈服”。这导致奥斯汀以拒绝接受国际公法、习惯法和大量宪法作为“法律”而著名。
此外，奥斯汀坚持认为制裁是法律概念中必不可少的组成部分，因此驱使他根据制裁来界定义务：如果主权者表达了意愿并有权施加坏果（或制裁），那么一个人就有义务按照该愿望行事。其“愿望”与“表达愿望”之间的区别类似于法案与法规之间的区别。
奥斯汀有关义务与制裁之间联系的观点遭到了诸多批评，尽管他可能只是更正式地试图说明：在有义务的情况下，违反义务通常会引起制裁。换句话说，他并关注于解释为什么遵守法律或是否应该遵守法律，而是着眼于存在法律规定的义务。然而，他无疑对义务的概念赋予了不必要的意义。法律通常不施加直接义务，例如在缔结婚姻，契约和遗嘱时。我们没有义务去做这些，但是它们显然是法律的一部分。哈特称它们为“授权性规则”（power-conferringrules）。
边沁则不似奥斯丁般教条，他认为即使在没有奥斯丁意义上的制裁，主权者的命令也可以构成法律。根据边沁的说法，法律既包括惩罚（“强制动机”，coercivemotives）又包括奖励（“诱人动机”，alluringmotives’），但他们并没有定义什么是法律，什么不是法律。
边沁和奥斯丁为现代法律实证主义奠定了基础，但他们的思想已被当代法律实证主义者完善、发展与舍弃。 作为社会规则的法律：H.L.A.哈特
H. L. A. 哈特（H. L. A. Hart，1907-1992）被通常认为将分析性（尤其是语言学）哲学技术应用于法学研究，来绘制现代法律理论的领域。他的作品阐明了法律概念的旨意，我们对其进行调整，对法律和法律制度进行思考。例如，有“权利”意味着什么？什么是合伙或义务？哈特声称：除非我们了解法律的产生和发展的概念性背景，否则我们将无法正确理解法律。例如，他认为语言具有“空缺结构”（open texture）：单词（以及规则）具有多种清晰的含义，但始终有几种阴影案件（penumbral cases），不确定该单词是否适用。他的著作《法律的概念》（The Concept of Law）于1961年出版，是法律理论的经典著作，并促进了其他地区法学的发展。
图6 H. L. A. 哈特：现代法律实证主义之父
哈特的实证主义与边沁和奥斯丁所描绘的法律的强制性图画相去甚远。哈特认为法律是一种社会现象，只有通过描述社区的实际社会实践才能理解。哈特认为，为了使其社区作为一体存在，需要有一些基本规则。他称这些为“自然法的最小内容”（minimum contentof natural law）。它们源于我们的人类状况，具有以下基本特征：
“人类脆弱性”（Human vulnerability）：我们所有人都容易受到物理上的攻击。
“近似平等”（Humanvulnerability）：即使最强者有时也必须入睡。
“有限的利他主义”（Limitedaltruism）：我们一般是自私的。
“有限的资源”（Limitedresources）：我们需要食物，衣服和庇护所，而且资源有限。
“有限的理解力和意志力”（Limitedunderstanding and strength of will）：我们不能依靠我们与同胞合作。
这些人性弱点要求制定规则以保护生命健康和财产安全，并确保遵守规则。但是，尽管他采用了陈词滥调的“自然法”，但并不代表他认为着法律源于道德，或者承认两者之间存在必然的概念上的联系，他也没有说自然法的最低限度确保了公平或公正的社会。哈特的法律实证主义，走的是一条不同于“功利主义和奥斯丁与边沁倡导的法律命令理论”之路。哈特甚至于反对“法律是主权者的命令，以制裁为后盾”的观点。
哈特理论的核心是：政府所接受的法律创制的程序规则。其中，最重要的是他所称的“承认规则”（Rule ofrecognition），这是法律制度的基本宪法性规则，被执行法律的官员所承认。它们指明了证明规则是否确实是规则的有效条件或标准。
根据哈特的分析，法律是一种规则体系。他的论点如下：所有社会都有社会规则，这些规则包括与道德、活动等相关的规则，以及施加责任或义务的义务规则。后者可以分为道德规则和法律规则（或法律）。由于上文提到的人为限制，所有社会都必须制定义务规则。法律规则可分为主要规则和次要规则。前者指禁止使用暴力、盗窃和欺骗诱惑，以让人们可以团结生活在一起。原始社会的规则通常只限于施加义务的主要规则。但是，随着社会变得更加复杂，显然有必要更改主要规则，以对违反规则的行为进行裁定，并确定哪些规则实际上是义务规则。在现代社会中，通过引入三种次要规则（变更规则，裁决和承认规则），可以满足这三个条件。与主要规则不同，这些次要规则中的前两个通常不施加职责，是通常赋予权力。但是，承认规则似乎确实要承担职责（主要是对法官）。我在下面对此进行扩展：
法律制度的存在应须满足两个条件：首先，社会成员一般应遵守有效的义务规则，其次，官员必须接受变革和裁决的规则，他们还必须“从内心出发”接受承认规则。
正如已经指出的那样，哈特反对奥斯丁将规则的概念视为命令，并且不认为规则是仅包含在外部的，可观察到的，存在于活动或习惯中的现象。相反，他要求我们考虑规则的社会层面，即社会成员对所讨论规则的理解方式与对规则的态度，这种“内部”方面将规则和纯粹习惯区分开来。
因此，以其为例，国际象棋棋手除了具有以相同方式移动女王的棋路外，对这种移动方式也抱有“批判性的反思态度”（critical reflective attitude）：他们每个人都将其视为所有下棋者的标准。他们在评价其他棋手时表现出了这样的观点，并承认接受该批判反思态度的合法性。
换言之，要掌握规则的性质，我们需借助经验丰富的人，或从通过规则的人角度对规则加以考察。他还采用“规则”的概念来区分“义务”（having anobligation）和“被强制”（being obliged）。当枪手说：“要钱要命？”时，你不得不服从，但是哈特说，你没有义务服从，因为没有规则强加于你。
在描述了主要规则的性质和目的之后，哈特试图证明每个法律体系都包含三种次要规则。他首先称为变更规则。这些有助于对主要规则和某些次要规则进行立法上或司法上的更改。这种变更活动受到——赋予个人或群体根据某些程序制定法律的权力的——次要规则的约束。变更规则还赋予法律主体更改法律地位的权利（例如，通过订立合同，遗嘱等）。
其次为裁决规则，即赋予个人（例如法官）权力，允其在违反主要规则的情况下作出判决。这种权力通常与惩罚不法行为者或迫使不法行为者支付损害赔偿的另一种权力有关。
第三即承认规则，该规则确定了确定法律系统所有规则的有效性的标准。如上所述，与其他两种次要规则不同，它似有一部分是施加义务的：它要求行使公共权力的人（特别是法官）遵守某些规则。哈特坚持认为，只有满足承认规则所规定的条件的规则才是法律体系中的有效法律，且承认规则的效力不容质疑。其既非有效也不无效，只是法律被接受为法律体系中有效法律的标准。
根据哈特的说法，只有遵守有效的基本规则，并且官员接受变更和裁决规则，法律体系才存在。用哈特的话说：
存在法律制度的主张是……这具有两副面孔，既要求公民的普遍服从，又要让官员接受次要规则，将其作为衡量自身行为的普遍标准。
社会中的普通公民不需要接受主要规则或承认规则，只有官员从才需“从内心出发”接受。这是什么意思？哈特的回答如下：
必要的是，对某些行为模式应采取批判性的反思态度作为共同标准，并应表现在批评（包括自我批评），要求一致以及承认这种批评和要求是正当的基础上。这样的批评和要求是合理的，所有这些批评和要求都在“应当”（ought），“必须”（must）和“应该”（should），“正确”和“错误”的规范术语中找出它们的特征性表达。
因此，规则的这种“内部”维度可以从群体习惯中区分社会规则，官员无需批准而接受次要规则。邪恶法律体系中的法官可能会厌恶他们必须适用的规则，但是通过接受它们，他们就满足了哈特建立法律体系的条件。
哈特承认，如果法律制度未能获得普遍认可，那其在道德和政治上都是令人反感的。但是这些道德和政治标准并不能确定“法律制度”概念的特征。因此，法律制度的有效性与其效力无关。完全无效力（ineffective）的规则可能是有效的（valid）规则——只要它源于承认规则。但是，要成为一条有效的规则，以该规则为组成部分的法律体系必须在整体上有效力。 法律是规范：汉斯·凯尔森
汉斯·凯尔森（Hans Kelsen，1881–1973）在其复杂的“纯粹法学理论”（pure theory of law）中，对我们理解法律的方式进行了微妙而深刻的阐述。他坚持认为，我们应该这样做，因为它被认为是一种“应当”（oughts）或“规范”（norms）的系统。凯尔森确实承认，法律还包括这些规范所确定的法律行为。但是，法律本质上源于规范——包括司法裁决和如合同、遗嘱的合法交易活动。甚至最一般的规范也描述了人类的行为。
18世纪，凯尔森在哲学家伊曼纽尔·康德（Immanuel Kant）的影响下，接受“只有通过应用某些形式上的范畴（时间和空间），才能理解本质上并不存在的客观事实：我们使用它们来理解世界。”同样，要理解“法律”，我们需要形式上的范畴，例如基本规范，或称—Grundnorm—顾名思义，其是任何法律体系的基础。凯尔森认为，法律理论与物理或化学一样，也是一门科学。因此，我们需要对被掺杂了诸如道德、心理学、社会学和政治理论的法律进行纯化。为此，他提出了一种道德上的提纯，在这种情况下，我们的分析针对的是实证法规范：那些“应当”（ought）的，即宣布作出某些行为（X），然后由治安官对（作出该行为的）罪犯实施制裁（Y）。因此，他的“纯粹”理论排除了我们无法客观知道的理论，包括法律的道德，社会或政治职能。法律只有一个目的：垄断强制力。
凯尔森的规范概念旨在：应该是做某些，或发生某事——尤指是一个人应该以一种特定的方式行事。因此，“门应该关闭”和“红色的交通信号灯”都是规范。但是，要使该规则有效，则必须由另一条规则授权。而这又必须由法律系统中更高的法律规范授权。凯尔森极度相对论：他否定了“存在与（法律）之外”的价值观。对他而言，所有规范都与所考虑的个人或群体有关。
各国政府颁布法律规范来确定我们的行为是合法还是非法，从而促进了社会秩序。凯尔森认为，这些规范对未能遵守这些规范提供了制裁。因此，法律规范与其他规范的不同之处在于它们规定了制裁（条款）。建立在国家强制之上的法律制度：规范的背后是强制力的威胁。这使收税员与强盗区别开来——尽管两者都是要钱。换言之，都“应当”交付财产。
尽管两者都表现出主观意志下进行的行为，但只有税收征收者的行为才是客观有效的。凯尔森说，因为强盗强制性命令的主观含义没有被解释为其客观含义：没有一个基本规范被假定为应该遵循该命令的基础；强盗的强制性命令缺乏“持久的效力”，没有这种持久的效力，就不会有基本规范为先决条件。
发表于 2023-1-5 18:53:25
