|
|
法律的正当性进路
如果说，法律与道德的关系问题，是法理学的基本问题。那么，法律的正当性是法理学的核心问题。正当性（legitimacy）是指一种政治系统能够在被统治者来看是正当的，从而使他们自愿地服从或认可的能力与属性。正当性、合法性、有效性之间的关系正如学者所说：在实践哲学领域，以前以正当性概念为中心，有效性是从属于正当性的：只要正当就有效，也只有正当才有效，在正当性与有效性之间是一种相对简单的线性关系。讨论法律正当性的进路，就是探究法律制度获得人们自愿地服从或认可的途径。
对于法律正当性评判，可以从以下进路入手：第一，规范主义进路，即法律制度是否合乎正义，涉及好坏评价。第二，经验主义进路，即法律制度是否得到人们的认同和接受。第三，体系有效性，即法律制度是否合乎现有的法律规定。第四，心理认同性，即法律制度是否符合程序主义民主，是否存在沟通、协商与共识。
一、规范主义进路
规范主义进路从人性出发，人性一般包括三个方面：社会性、道德性、理性。社会性包括了自然属性和社会属性，是人生存于社会所需要的的基本属性。道德性是人性的体现，包括了人对法律制度最深切的关怀。理性是人学习、认识、判断、选择之后，所坚持的东西，比如人与人之间的爱（博爱）。
从人性进入的规范主义进路有其缺陷，比如说，以休谟为代表的学者提出道德相对性理论，也就是说，不同社群不同个体的道德价值和道德观点是相对的，是各种各样的而不是绝对统一的，不存在道德的普遍价值。
二、经验主义进路
经验主义进路出自哈贝马斯的《事实与规范之间》一书的理论，事实的正当性观念是将法律正当性建立在实效性基础上，即法律得到私人与官员的服从就具有正当性。经验主义强调立法要尊重习惯，注重实效，合目的性、合社会性、合规范性。社会法学派恰是这种主张的代表，法社会学旨在超越法律规则的象牙塔，关注法律的社会效果，以法律的社会研究来促进法律与社会的结合。从更高的抽象程度上讲，法律社会学是从社会事实之间的因果关系来设定法律调整社会关系的规范模式，也就是假定了社会事实或因果关系与法律规范之间的内在关系。
三、体系有效性进路
体系正当性是指法律创造只要得到宪法（法律）的授权，具有合法律性，就具有正当性，应该受到服从。该进路认为法的正当性不依靠政治民主、合道德性等法外因素，只取决于法律因素。但是法律自身正当性来自于何处？或者说我们为什么服从法律？法律实证主义认为，这其实是个有效性问题。凯尔森认为，整个法律体系是一个层层委托、授权而形成的动态结构，法律规范效力不待外求，而是由法律体系内部创生。但是，基础规范→高级规范→低级规范的层层授权，并不意味着低级规范的内容是从高级规范中演绎得到的，也并不意味着高级规范的内容是从基础规范中演绎得到的，一个规范之所以比另一个规范更高级，是由于这一较高级的规范将其权威授予一些主体去颁布低层级的规范，而基础规范则授权特定的主体去颁布高级规范。也就是说，凯尔森有效性的说明强调的是授权过程，而不是内容。
四、心理认同性进路
心理正当性主要取决于人们对法律的认同与尊重。心理效力观是根据社会心理学来解释法律的效力理由。不仅要有行为上的服从，而且要有心理的认同不仅口服，而且心服。心理正当性强调，把人们对法的态度作为合法性的标准，具有合法性的法律制度就是对社会成员的行为起到了规范性约束作用，即被社会成员肯定并作为行为指南的法。
凯尔森对这一点不作强调，哈特关于法律的内在观点中的承认规则恰包含了这里的心理因素。法官要依法判决，那么哪些是法律呢？从心理的角度来看，就是这种内在观点。
另外还有学者提出了程序正当性进路，该种进路以哈贝马斯的主体间性作为理论基石。法律是否具有正当性不在于其内容的正确，不在于其实效性，不在于其创制权威性，而在于它通过辩论，而取得主体间性。这种正当性是要经得起辩驳，要经过协商性民主过程。理想的情境是取得共识，次好的情境是取得重叠共识。在理想的对话条件中，大家未能产生价值共识的情况下，如何作出公共决策？哈贝马斯给出程序主义民主观的方案，若大家都按照程序进行表决，最终就应该遵从自己的决策。 |
|
发表于 2023-1-5 19:16:05
